군 조직의 핵심 원칙인 상명하복이 최근 법정에서 엄격한 사법 검증을 거치는 경우가 늘고 있다. 군 내부의 지휘권 보장과 하급자에 대한 법치주의적 통제가 맞서는 지점에 바로 항명죄가 있다.

군형법 제44조가 규정하는 항명죄는 '상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람'을 처벌하도록 명시하고 있다. 여기서 유무죄를 가르는 기준은 명령의 적법성 여부다. 군사법원과 대법원의 판례 흐름을 살펴보면, 상관의 명령이 외견상 적법한 형식을 갖추었더라도 그 내용이 중대하고 명백한 위법을 내포하고 있다면 이는 복종의 의무가 없는 위법한 명령으로 보아야 한다.

판례에 따르면 상관의 지시가 군사적 필요성을 결여했거나 직무 범위를 이탈했을 경우, 하급자에게 항명의 고의를 인정할 수 없다. 단순히 지휘관의 권위에 도전했다는 정황만으로 유죄를 예단하던 과거의 엄벌주의 기조에서 벗어나, 최근 법원은 명령이 내려진 구체적 상황과 맥락, 그리고 그 명령이 초래할 법적 결과까지 종합적으로 계량하여 판단하고 있다. 즉, 부당한 지시에 대한 합리적인 의사 표시와 범죄 의도를 가진 반항은 엄격히 구별되어야 한다는 것이다.

항명죄는 군 지휘 체계를 뒤흔드는 중대한 사안으로 다루어지기 때문에 일반 형사 범죄에 비해 처벌 수위가 매우 무겁다. 평시라 하더라도 상관의 명령에 따르지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처해지며 전시라면 상황에 따라 사형이 선고될 수도 있다. 벌금형 규정이 아예 없기 때문에 재판에서 유죄가 인정될 경우, 집행유예를 받지 못하면 곧바로 실형으로 이어질 수 있다.

항명죄는 군 지휘 체계를 뒤흔드는 중대한 사안으로 다루어지기 때문에 일반 형사 범죄에 비해 처벌 수위가 매우 무겁다. 평시라 하더라도 상관의 명령에 따르지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처해지며 전시라면 상황에 따라 사형이 선고될 수도 있다. 벌금형 규정이 아예 없기 때문에 재판에서 유죄가 인정될 경우, 집행유예를 받지 못하면 곧바로 실형으로 이어질 수 있다.

공군 군사법원장 경험을 지닌 로엘 법무법인 권상진 대표변호사는 “군 형사 사건은 일반 형사 사건과 달리 군 조직의 특수성과 폐쇄성을 깊이 이해하지 못하면 본질에 접근하기 어렵다. 군 조직 내에서의 갈등이 항명이라는 중죄로 비화했을 때, 초기 대응의 성패는 지휘 체계 내부의 서면 기록과 구두 명령의 맥락을 얼마나 정교하게 복원해 내는가에 달려 있다. 군사재판의 특수성을 고려할 때, 군 내부의 생리를 정확히 파악하는 전문가의 조력은 필수적”이라고 조언했다.

이어 권상진 대표변호사는 실무에서 가장 빈번하게 발생하는 오류는 '명령의 부당함'과 '명령의 위법함'을 혼동하는 것이라고 지적했다. 권 대표변호사는 “법정에서 단순한 억울함이나 절차적 아쉬움을 토로하는 것은 방어권을 행사하는 데 아무런 도움이 되지 않는다. 국방부 법무관리관실 송무총괄과 군인·군무원 징계항고심사위원장으로 재직하며 수많은 군 형사 및 징계 사건을 직접 다뤄본 경험에 비추어 보면, 무죄를 입증하는 핵심은 상관의 명령이 객관적인 법령과 군의 지침을 어떻게 위배했는지를 실증적인 데이터와 문서로 증명해 내는 것이다. 지휘관의 재량권 남용을 법적으로 무너뜨리기 위해서는 정교한 법령 해석이 뒷받침되어야 한다”라고 말했다.